3.        SUBSIDIO DE VIVIENDA PARA MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA

§     Normas acusadas

DECRETO 353 DE 1994  (11 de febrero)

ARTÍCULO 24. SUBSIDIOS. A partir de 1995 el Gobierno Nacional apropiará anualmente un valor equivalente al 3% de la nómina anual del personal vinculado al Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional, con carácter de subsidio para vivienda, como parte de los programas ordenados por el Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes, en el Plan Quinquenal para la Fuerza Pública.

Dicho subsidio será reconocido en las cuantías que a continuación se relacionan: hasta 140 salarios mínimos legales mensuales para categoría oficial, hasta 80 salarios mínimos legales mensuales para categoría suboficial, y hasta 70 salarios mínimos legales mensuales para quienes conserven la categoría agente. Este subsidio no constituye factor salarial para ningún efecto legal.

PARAGRAFO 1o. El subsidio de que trata el presente artículo será concedido por una sola vez al núcleo familiar y entregado previa comprobación de que su valor será invertido en la adquisición de vivienda.

PARAGRAFO 2o. El plazo para acceder al subsidio será determinado por la Junta Directiva de la Caja Promotora de Vivienda Militar, previa aprobación del Gobierno Nacional.

PARAGRAFO 3o. Los oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo, agentes y personal no uniformado de la Policía Nacional accederán al subsidio a través del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, o por intermedio de la Caja Promotora de Vivienda Militar en el caso de que estén vinculados a esta última por contrato de prestación de servicios. Para el efecto se mantendrán las condiciones establecidas en este Decreto.

LEY 973 DE 2005 (julio 21)

ARTÍCULO 14. Adiciónense dos incisos al artículo 24 del Decreto Ley 353 de 1994 y modifícanse los parágrafos del mismo artículo, así:

"Artículo 24. Subsidios. Los subsidios para el personal de Soldados Profesionales, podrán reconocerse hasta en una cuantía equivalente a 70 salarios mínimos legales mensuales, en las condiciones y plazos que se determinen conforme a lo establecido en el artículo 23 de la presente ley. Este subsidio no constituye factor salarial para ningún efecto legal.

"( ...) los cuales no podrán ser inferiores a 500 subsidios y se adjudicaran sin otro requisito distinto a la comprobación de la discapacidad o muerte del beneficiario. Así mismo serán beneficiarios de ese subsidio los Soldados Regulares o Auxiliares Regulares que hayan quedado discapacitados en Actos del Servicio o con ocasión del mismo, antes de la entrada en vigencia de la Ley 973 de 2005".

De los recursos destinados para atender los subsidios de vivienda de interés social, el Gobierno Nacional destinará y transferirá anualmente un porcentaje para atender la demanda de los subsidios de los Soldados Regulares o Auxiliares Regulares de Policía que fallezcan o resulten discapacitados en actos del servicio o con ocasión del mismo, los cuales serán adjudicados de conformidad con los procedimientos señalados en la presente ley.

PARÁGRAFO 1o. El subsidio de que trata el presente artículo será concedido por una sola vez al núcleo familiar y entregado previa comprobación de que su valor será invertido en la adquisición de vivienda. Los subsidios se aplicarán también a los afiliados que habiendo adquirido vivienda por otros medios, tengan deudas hipotecarias con entidades financieras, pendientes sobre esta, o deseen renovarla, siempre que no se le hubiere otorgado con anterioridad solución en este aspecto, por parte de la Caja en ningún caso.

PARÁGRAFO 2o. La vivienda adquirida a través del subsidio de que trata la presente ley quedará afectada a vivienda familiar tal y como lo dispone la Ley 258 de 1996 y demás normas que la adicionen, modifiquen o sustituyan. Será restituible el subsidio para vivienda si se comprueba por algún medio probatorio que existió documentación o información irregular o falsa para acreditar los requisitos establecidos para la asignación del subsidio.

También será restituible el subsidio, si se comprueba que el afiliado efectuó una compraventa simulada con el fin de acceder al subsidio de que trata el presente artículo.

En cualquier circunstancia de las que trata el presente parágrafo, la persona no podrá volver a solicitar subsidio familiar de vivienda o postularse para el efecto, sin perjuicio de las sanciones penales, disciplinarias y fiscales a que haya lugar.

PARÁGRAFO 3o. Para efectos del cálculo del 3% de que trata este artículo se tendrán en cuenta los siguientes conceptos: sueldo básico, subsidio familiar, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios, auxilio de transporte, subsidio de alimentación, gastos de representación, prima de actividad y demás factores que se cancelen mensualmente y que son factor salarial para el personal vinculado al Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional".

§     Decisión

Declarar EXEQUIBLE, por los cargos analizados, los apartes demandados del artículo 24 del Decreto Ley 353 de 1994 y del artículo 14 de la Ley 973 de 2005.

§     Fundamentos de la decisión

El análisis de la Corte parte de la peculiaridad del sistema creado por la ley para facilitar el acceso a la vivienda de los miembros de la Fuerza Pública, por cuanto no hace parte del sistema general de subsidio familiar de vivienda y se basa en un mecanismo complejo que combina aportes del presupuesto nacional, pero también aportes a cuentas individuales, rendimientos de ellas y reglas de permanencia en el sistema. Mientras el régimen de subsidio familiar de vivienda general tiene una inspiración principalmente solidaria y social, que busca atender a los sectores menos favorecidos de la sociedad, el régimen de vivienda de la fuerza pública, si bien se inspira también en criterios de solidaridad y cumple un inequívoco propósito social, tiene por otro lado, el alcance adicional de proveer un esquema de estímulos y reconocimientos a quienes dedican importantes años de su vida a una misión constitucional fundamental, con grave riesgo para su integridad y su vida, cuyo fundamento constitucional se encuentra en el artículo 222 de la Carta.  El componente solidario y social en el caso de la Fuerza Pública, se complementa y adiciona con un componente organizacional y motivacional. Por ello, aunque esta diferencia, por sí sola, no justifica necesariamente la constitucionalidad de las normas demandadas, sí pone de presente que los criterios de análisis no son necesariamente idénticos.

Un elemento importante a tener en cuenta, es que los tres grupos a los cuales se refieren las disposiciones legales acusadas, esto es, oficiales, suboficiales y agentes y soldados profesionales, constituyen categorías jurídicamente diferenciadas. Si bien todos son miembros de la Fuerza Pública, la naturaleza de sus funciones es claramente distinta, como también sus deberes y responsabilidades. Entre los muchos criterios posibles que el legislador habría podido considerar para definir los topes máximos a los que se refieren las normas acusadas, el acudir a los agrupamientos existentes en la jerarquía militar o policial es un criterio objetivo, que disminuye los riesgos de arbitrariedad o subjetividad en el otorgamiento del subsidio. Así, los oficiales son aquéllos formados, entrenados y capacitados para ejercer la “conducción y mando” de los elementos de combate y de las operaciones de la respectiva fuerza, mientras que a los suboficiales les corresponde las funciones de apoyo a los oficiales,  ejecutando e implementando las decisiones de los comandantes. Los oficiales tienen bajo su responsabilidad el mando y conducción de la tropa, de los equipos de combate, de las operaciones, de las unidades y, por lo tanto, el peso de las decisiones más importantes de las cuales dependen en muchos casos, la vida y la integridad de sus subordinados y de los ciudadanos. Esto explica la diferencia en la jerarquía organizacional y en los regímenes de incorporación, ascensos, retiros, remuneración y pensiones.

A lo anterior, se agrega que los aportes que realizan periódicamente los oficiales a la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía, son mayores. Como el subsidio es una suma fija por categoría y no depende del tamaño de los aportes, se puede hablar, al menos de un sistema de subsidios cruzados. Esto, por cuanto, a lo largo del tiempo, el subsidio que recibe un oficial será proporcionalmente inferior al monto de sus aportes e ingresos, en comparación con el subsidio de un suboficial o de un agente.   

En ese orden, para la Corte, el establecimiento de las cuantías máximas del subsidio de vivienda para los miembros de la Fuerza Pública basado en los niveles jerárquicos no constituye una vulneración del principio de igualdad, por cuanto (i) constituye un régimen especial de acceso a la vivienda expedido con base en expresa facultad constitucional prevista en el artículo 222 superior; (ii) responde a necesidades y propósitos constitucionalmente importantes, pero no exactamente iguales a los que inspiran el régimen del subsidio familiar de vivienda y (iii) los grupos a comparar no se encuentran en la misma situación de hecho. Por consiguiente, no puede por definición, predicarse de las categorías oficiales, suboficiales, agentes y soldados profesionales, violación del principio de igualdad y en consecuencia, los apartes demandados de los artículos 24 del Decreto 353 de 1994 y 14 de la Ley 973 de 2005, fueron declarados exequibles, por los cargos analizados.  

§     Salvamentos de voto

Los magistrados María Victoria Calle Correa, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva manifestaron su salvamento de voto por considerar que las disposiciones legales  acusadas resultan contrarias a los principios de igualdad material y solidaridad propios del Estado social de derecho, en la medida que establecen sin justificación válida desde el punto de vista constitucional, un trato distinto en condiciones más beneficiosas en materia de subsidio de vivienda para los miembros de la Fuerza Pública que ocupan los grados más altos en la jerarquía militar, frente a los suboficiales, agentes y soldados profesionales, con menores ingresos y menos posibilidades de adquirir vivienda propia.

En criterio del magistrado Vargas Silva, la sentencia no analiza los preceptos acusados, desde la perspectiva que le corresponde, es decir, aquella que incorpore un análisis sobre la naturaleza y finalidades de un subsidio de vivienda, en el marco del Estado social de derecho que promueve un orden justo. El subsidio de vivienda es en esencia “un aporte estatal” que promueve la adquisición de vivienda para los sectores más vulnerables de la población. En el caso de la Caja Promotora de Vivienda Militar, el aporte estatal es del 3% de la nómina anual del personal vinculado al Ministerio de Defensa y a la Policía Nacional.  Por ello, el criterio jerárquico, funcional, o de mayor nivel de ingreso no puede ser un rasero válido desde el punto de vista constitucional –Estado Social de Derecho y orden justo–,  para determinar la asignación de un subsidio de vivienda. Al acudir a estos criterios se están enfrentando categorías que no son comparables: a mayores responsabilidades, mayores dádivas estatales; a mayores ingresos mayores subsidios. El criterio que debe primar para determinar el monto de un subsidio de vivienda es el mayor o menor nivel de acceso de un individuo pueda tener a una vivienda digna. 

A su vez, los subsidios de vivienda se basan en los principio de solidaridad y de las cargas soportables. Desde el momento en que se incursiona en un análisis de los subsidios de vivienda al margen del principio del Estado social de derecho, de la promoción de un orden justo y de la solidaridad en que se inspiran uno y otro, se pierde el rumbo, el estudio se vuelve puramente económico y se llega a conclusiones como la que acoge el fallo.

Incluso, desde el punto de vista estrictamente económico, la decisión es inconsistente, según el magistrado Vargas Silva. Con estribo en que la función del subsidio estatal en un mercado es el estímulo para el acceso a determinado bien o servicio (en este caso los inmuebles destinados a vivienda), su distribución debe estar dirigida, bajo un criterio de focalización del gasto público social, a quienes tienen menos oportunidades de adquirir dicho bien o servicio.  Para el caso propuesto, es evidente que quienes deben ser acreedores a mayores montos del subsidio estatal son los miembros de la fuerza pública de menores ingresos, que corresponden a los militares de más baja graduación.  En cambio, la norma propone un modelo inverso, en el que el nivel de ingreso es un factor que aumenta el monto del aporte estatal.  En últimas, la norma acusada lo que genera es un privilegio, incompatible tanto con el Estado Constitucional, como con una ejercicio fiscal responsable. Por ello, en concepto de los magistrados disidentes, los apartes impugnados de los artículos 14 del Decreto 353 de 1994 y 14 de la Ley 973 de 2005, han debido ser declarados inexequibles.